取证与披露 – 民事诉讼之八

• 诉状 (Statement of Claim /Defence) 阶段：
  • 诉状阶段是整个民事诉讼的起始点。原告首先提交诉状，阐述自己的诉求和主张；被告则必须在规定期限内作出回应，递交抗辩状或其他相应的回应文件。双方通过这些文件明确争议点，从而确定诉讼的范围与界限。
• 证据开示 (Discovery) 阶段:
  • 当诉状阶段完成后，诉讼便进入Discovery，即“证据开示”的环节。此时双方开始收集与案件相关的证据、交换相关文件，并通过oral examination (口头质询) 了解对方的证据和论据。这一阶段确保双方都能够全面掌握案件的真实情况，有利于后续的和解协商或者审判准备。

虽然Discovery和审判时都会涉及到证据，但律师的关注重点却截然不同：

• 在Discovery阶段，律师的主要任务是充分了解对方手中有哪些“牌”。双方律师都必须展示自己的证据，让对方清楚了解自己的立场。这样一来，大家心里都有了底，更容易达成和解或妥协。
• 但到了审判阶段，情况完全不同。这时律师的全部精力都会集中在法官身上，他们的任务就是帮助法官弄清事实真相，再把法律准确地应用到这些事实之上，以便法官做出公正、合理的裁判。在加拿大的法律制度中，法官有绝对权力传唤任何人出庭作证，包括像总理这样的大人物在内，而被传唤者无权拒绝。

根据安省的民事诉讼规则，尤其是 Rule 29.1 的规定，双方当事人必须制定一个文件证据开示计划书 (Discovery Plan)，以规范和简化证据的交换流程。虽然最初设计这个计划书的目的在于提高效率，但实践中往往却增加了诉讼过程的复杂性和律师的工作量。因为当面对比较讲理的对方律师时，觉得达成口头共识反而更简单省事。但话说回来，但如果没有正式的Discovery Plan，很容易埋下风险隐患。因此，更明智的做法还是制定一个正式的文件证据开示计划，防患于未然。

按照Rule 29.1.03(3)的规定，一个Discovery Plan必须包含以下内容：

• 根据Rule 30.02明确文件证据开示的范围，并合理考虑文件的相关性、费用、以及案件本身的复杂程度和重要性；
• 明确各方递交Affidavit of Documents (Form 30A适用于个人，Form 30B适用于公司或合伙企业) 的具体日期；
• 明确各方 (包括案外第三方) 提供文件证据的具体时间安排、成本、及提交方式；
• 根据Rule 31列出的拟定接受oral examination的相关人员名单，并注明询问的具体时间和预计持续时长；
• 其他任何有助于更高效、更经济地完成证据开示过程的安排，以确保与案件的重要性和复杂性相对等。

取证和开示中的“相对性原则”，就是指各方花在搜集和提供证据上的精力与成本，必须与案件本身的复杂程度、重要性以及可能带来的结果相适应。法院之所以运用这个原则，就是为了确保任何一方都不会因为对方提出不合理的文件或信息要求，而遭受过重的负担。

在安省，Rule 29.2.03 明确指出，法院判断相称性时，应考虑以下几个因素：

• 回答对方提出的问题或提供相关文件，是否需要太长的不合理的时间；
• 所需花费的成本是否过高或无法合理地被接受；
• 履行对方要求，是否会对一方当事人的权益造成不公平的损害或干扰；
• 履行相关要求，是否会明显延误诉讼进程；
• 所要求的信息或文件，是否能够更方便地从其他渠道获得；
• 是否文件数量过于庞大，以至于履行这一要求在实践中变得不切实际。

这些相称性原则出台的目的，就是为了防止常见的一种律师策略，称为“钓鱼式取证” (fishing expedition)，例如，有的律师会故意向对方提出大量且繁琐的文件要求或附加条件，迫使对方花费大量的时间与金钱在那些和案件本身几乎无关的问题上，以此拖垮对方。

• 关联性原则 (Relevance)
  • 在Discovery阶段，任何一份需要被提交的文件，首先必须与诉状 (pleadings) 中提出的争议点具有明确的相关性。
• 什么是“文件” (Document)?
  • Discovery中的“文件”并不仅仅是指纸质文件，根据Rule 30.01(1)(a)的定义，“文件”的涵义非常广泛，包括：录音、录像、影片、照片、图表、地图、规划图、调查报告、账簿，以及电子形式的数据和信息。
• 文件处于一方当事人控制之下 (Document in a Party’s Power)
  • 根据Rule 30.01(1)(b)，我们这样认定：提交证据的这一方，必须得有权正当获得这份文件，而提出要求的另一方，必须本来是无权取得这份文件的。
• Affidavit of Documents (文件清单宣誓书)
  • 文件清单宣誓书的格式，由Rule 30.03(1)明确定义：
    • 个人提交Form 30A
    • 公司或合伙企业提交Form 30B
• 涉及电子文件(electronic document)时
  • ，文件的提供必须遵循Sedona Principles Principles (Sedona原则)
• 律师的道德义务 (Ethical Obligation)
  • 文件提供完毕后，律师有义务向法庭确认，已向客户清楚地解释了相关的文件披露的义务

• Schedule A （同意提供的文件清单)
  • Schedule A列出的是一方当事人主动披露、并同意向对方提供的文件。通常，对方当事人在查看此清单后，会进一步明确具体需要哪些文件，然后双方再协商如何提供这些文件，例如电子版本或纸质版本。
• Schedule B (受特权保护而拒绝提供的文件清单)
  • Schedule B列出的是一方披露 (告诉你“我有”)、但却拒绝提供的文件，原因通常是这些文件受到特权保护 (例如律师与客户之间的保密特权)。列在这个清单上的文件必须明确描述，让对方能够评估是否要对此特权提出异议。如果对方提出异议并成功，法院可能会裁定该方必须交出这些文件。
• Schedule C (曾经存在但现已遗失的文件清单)
  • Schedule C列出的是当事人曾经拥有但现在已不在其掌控之中的文件。虽然这些文件因为遗失而无法实际提供，但必须告知对方曾经存在过这些文件，并说明丢失的情况。例如，曾经存在但现在已遗失的合同、遗嘱等。

• 文件披露 (Disclosure)
  • 所谓“披露”，指的是当事人需要向对方告知自己拥有的所有和案件相关的文件。即使某些文件被主张特权保护 (privilege），也必须在Affidavit of Documents (文件清单宣誓书）中列明。如果对方质疑特权的有效性，可以申请法院裁定。
• 文件的“提供” (Production)
  • “提供”是指实际把披露过的文件交给对方当事人或法院。文件的披露并不自动意味着文件的实际提供。只有当对方明确要求或法院下令时，清单中披露的文件才会真正被交付给对方。
• 诉讼当事人的义务
  • 除非文件被特权保护，否则双方当事人都必须实际提供自己拥有的所有相关文件。
• “案外第三方”
  • 有时案外第三方，例如医院等，持有重要文件，如医疗记录等，此时，依据Rule 30.10，此类文件可通过法院命令要求该第三方交出。
• 持续的披露义务 (Continuing Disclosure) 
  • 根据Rule 30.07，Discovery的披露义务贯穿诉讼全过程。也就是说，如果在后来发现了新的、相关的文件，当事人也必须及时补充披露并提供给对方。
• 用途限制原则 (Deemed Undertaking)
  • 根据Rule 30.1.01(3)，通过Discovery取得的信息仅限于本案使用。任何一方不得将这些信息用于诉讼之外的用途，比如用于发起其他诉讼或公开发布。
• 法院广泛的救济权力 (Broad Remedial Powers)
  • 根据Rules 30.06-30.09，法院对Discovery程序拥有很大的监督权。例如，如果有一方故意拖延或拒绝履行Discovery义务，法院可以实施严厉处罚，甚至直接驳回该方的诉讼请求。
• 实地勘察 (Inspection of Property)
  • 根据Rule 32，如果案件涉及边界或所有权等争议，律师可以进行实地调查，亲自查看争议的土地或财产，以便搞清案件事实。
• 医疗检查 (Medical Examination)
  • 根据Rule 33，在涉及人身伤害或医疗事故的案件中，被告通常会要求原告接受由被告指定医生进行的独立医疗检查，而不只是依赖原告自己提交的医疗报告。
• 简易诉讼程序中的Discovery (Simplified Procedures)
  • 根据Rule 76.03，适用于简易诉讼程序的Discovery规则有所不同，其目的在于简化程序，加快案件处理速度。
• 后来发现的文件或错误 (Subsequently Discovered Documents or Errors)
  • 根据Rule 30.07，如果一方后来才发现了额外的文件或清单中的错误，当事人必须及时说明情况并进行补充披露，不能因为发现较晚而忽略这些文件。

Discovery过程中常见的特权包括律师与客户之间的保密特权、诉讼特权、和解谈判特，以及基于保密关系的特权，等等。

• 律师与客户的保密特权 (Solicitor-Client Privilege)
  • 保护律师和客户之间为提供法律建议而进行的机密交流。
  •  这种特权是绝对的、永久的，没有客户同意不得披露。但以下情况例外：
    •  涉及被控犯罪人员的清白；
    •  客户咨询如何实施未来的犯罪或欺诈行为；
    • 为避免对公共安全造成紧迫的危害而必须披露。
• 诉讼特权 (Litigation Privilege)
  • 保护为即将到来的诉讼而准备的文件和信息。
  • 此特权仅为暂时性的，一旦诉讼结束，该特权随即失效。
• 和解谈判特权 (Settlement Privilege，也就是“Without Prejudice”特权)
  • 保护诉讼双方在和解协商中进行的交流与文件。
  • 值得注意的是，仅仅在文件上标记“Without Prejudice”，并不能自动享有特权保护，关键是内容必须与和解磋商真正相关。
• 保密关系特权 (Confidentiality Privilege，俗称Wigmore Test)
  • 根据具体个案情况判断适用的特权。法院会衡量保护信息的机密性与获得证据的需求之间的关系，来决定是否给予特权保护。
• 婚姻关系特权 (Marital Privilege)
  • 根据Ontario Evidence Act，婚姻存续期间夫妻之间的交流享有特权保护，不能强制披露。

在Discovery阶段进行的口头质询，有一套专门的程序规则，主要体现在Rule 31里。其中，Rule 31.02明确规定了询问的具体形式与程序要求，确保询问过程清晰、公平。

根据Rule 31.03(1)的规定，每一方当事人都有权对任何与自己“利益相冲突” (adverse in interest) 的另一方当事人进行询问。这个权利并不只限于原告询问被告或被告询问原告；在crossclaim (交互诉讼) 或counterclaim (反诉) 中，只要当事人之间的利益冲突是明确的，一方也有权询问对方。

对于公司等特殊当事人，Rule 31.03(2)-(3)也有专门规定。因为公司和合伙人属于“人工法人” (artificial persons)，因此询问方可以自行选择该企业的一名代表接受询问，例如公司管理人员、董事或职员等，但这个“选择”，必须是合理的。如果被选中的代表明显不合适，对方可以提议另一位代表接受询问，只要对方的建议合理，通常应予接受，例如，一个简单的信用卡未偿付纠纷，没有理由非要询问某家银行的大老板。

针对无行为能力人 (person under disability) 的询问，由 Rule 31.03(5) 提供了指导。一般来说，会由该人的诉讼监护人 (litigation guardian)，代为接受询问。但如果无行为能力人本身具备一定表达能力，也可以直接对其本人进行询问。如果诉讼监护人是Children’s Lawyer或Public Guardian and Trustee，询问前必须获得法院明确授权 (court’s leave)。

Rules 31.03(6)-(8) 还涉及一些特殊情况，例如诉讼中出现受让人 (assignees)、破产受托人 (trustees-in-bankruptcy)，以及名义当事人 (nominal parties)，例如，当诉讼涉及破产受托人时，除了受托人本人之外，破产人本人也可以被询问，以确保事实调查更加全面。

另外，根据Rule 31.05.1的规定，除非双方另有约定或获得法院授权，每一方当事人的口头询问总时长通常不得超过七个小时，这个时限的设置是为了贯彻Discovery中的“相称性原则” (proportionality)，提高诉讼效率、降低成本。

一般而言，询问诉讼当事人是不需要事先获得法院批准的；但若想询问非诉讼当事人 (non-parties)，则属于特殊情形，必须根据Rule 31.10的规定先向法院申请leave。只有当这个第三方拥有其他渠道无法获得的重要信息时，法院才会批准。毕竟非诉讼当事人与诉讼本身没有直接关系，法院要谨慎保护他们免受不必要的干扰。

口头询问过程中，根据ule 34.08，证人必须宣誓；根据Rule 34.02，整个过程由书记员 (reporter) 记录，并根据Rule 34.16随后出具书面笔录。虽然现在由于科技发展，询问可以通过Zoom等视频平台进行，但程序上的严谨性和形式上的正式性并未因此改变。

最后，Rule 35涉及书面询问 (written interrogatories)，虽然这种书面询问在英国等其他国家较为流行，但在加拿大却并未普及。加拿大的诉讼实务中，更偏向于类似美国式的口头作证 (deposition) 方式，也就是面对面的询问证人。这种方式更能直接考验证人的可信性 (credibility) 和证言的准确性。

与上述一般规则不同的是，Rule 76.04适用简易程序的诉讼案件 (Simplified Procedures)，Discovery流程进一步被简化：口头询问时限被压缩至仅三小时，而且完全取消了书面询问程序，以更快地推进诉讼进程。

确保证人出席口头询问非常关键。即便证人最初答应出席，为了稳妥起见，一般还会采取正式步骤以保证证人到时候一定会按时出现。通常做法是，双方在商定好询问的具体时间、地点及方式后，由一方正式向对方送达Notice of Examination (Form 34A)。这种正式通知在法律上明确了证人必须到场接受询问的义务。

如果出席询问存在不确定性，或者预计证人可能会不配合，还可以发出Summons to Witness (Form 34B)，强制证人必须出席。此外，Rule 34.07专门针对需要询问身处安省以外的证人，规定了特定的程序，以便在必要时确保他们能配合Discovery程序。

从历史上来看，Discovery阶段的口头询问曾给了律师极大的自由空间，常常演变成对对方案件进行无限制的“钓鱼式取证” (fishing expedition)；然而，如今的程序已发生很大改变，根据Rule 31.06，强调的核心是“相称性” (proportionality)。

按照 Rule 31.06 的规定，接受询问的人必须清晰、完整地回答所有与案件争议相关的恰当问题，答案须根据他们本人的所知所信而作出。当事人不能仅以对方问题涉及证据内容或类似于交叉询(cross-examination)为由而拒绝回答，除非该问题纯粹是针对和挑战证人的诚信。此外，对方律师也可以针对之前提交的文件清单宣誓书 (affidavit of documents) 进行提问。

公司代表在接受询问时有额外的义务，就是必须提前做好充分准备，全面掌握相关的公司信息。公司代表在接受询问时，不能糊弄回答说：“反正我没看过那些文件”；他们应提前知晓公司已掌握的信息，以充分回应询问。不过，提问的律师也应注意保持尊重和礼貌，不得滥用询问程序刁难或骚扰证人。

在口头询问过程中，诉讼双方不仅可以，而且应当主动寻求对方披露与争议问题相关的专家意见。根据 Rule 31.06(3)，一方有权就对方聘请的专家的研究结果、意见、结论以及其身份信息进行询问。

不过，在满足以下两个条件时，对方可以拒绝披露这些信息：

1. 专家的意见仅为应对即将或正在进行的诉讼而准备，且无其他用途；
2. 被询问方明确承诺不会在庭审中传唤该专家作为证人。

简而言之，专家的观点通常是可以在Discovery阶段被披露的。但如果这些意见是专为诉讼准备、且该专家不会在庭审中出庭作证的，那么这些信息可以不予公开。

在口头询问过程中，某些情况下律师是可以、也应该提出异议的。比如，当对方律师提出的问题具有压迫性、不当，或者明显是个“陷阱题”时，本方律师就应立即反对。典型例子是那个经常被引用的误导性问题：“你是什么时候停止殴打你妻子的？”

同样，如果提问属于滥用Discovery程序、明显是在“钓鱼式取证”，或者问题超出了证人的知识范围、专业能力，甚至涉及纯粹的法律问题，这些情况也都属于合理反对的范畴。

根据Rule 31.08，律师在某些情况下可以直接代替当事人回答简单的程序性问题或基本事实问题，例如确认日期等，这在代表公司客户出席时尤其常见。在这种情况下，律师的回答将被视为当事人的正式答复。

此外，根据Rule 31.09，Discovery中还存在持续披露的义务 (continuing discovery)，如果证人在接受询问后才发现与问题相关的新信息，或者意识到先前的回答有误或不完整，他们有责任及时通知对方并更正答案。证人不能因为“当初被询问时还不知道”，就借口隐瞒后来掌握的相关信息。