预先证言笔录 (de bene esse examination)

预先证言笔录的主要目的就是为了在审判时保存关键证据。它通常适用于当事人有合理理由相信某位证人将来可能无法出庭作证的情况，比如：

• 健康或年龄问题：
  • 证人年老、身患绝症或体弱多病，担心可能在审判前去世或健康状况恶化。
• 地理位置问题：
  • 证人预计将在审判时身处外地甚至国外，无法到安省法院出庭。
• 时间或费用问题：
  • 让证人亲自到庭非常困难或昂贵，例如一位远在外地的专家证人。
• 精神能力问题：
  • 证人的记忆力或认知能力可能会明显下降，例如罹患渐进性痴呆症等等。

在这些情形下，进行预先证言笔录就能提前把证人的证言记录在案。这样一来，如果审判当天证人真的无法出庭，录像或笔录就可以作为正式证据提交给法院，就好像证人当庭作证一样。

不过，如果证人最终仍然能亲自出庭，那么之前的录音录像可能根本用不上。

• 各方同意 vs. 法院命令：
  • 如果所有当事人都同意，可以直接安排预先证言笔录，不需要上法院请法官批准；
  • 如果不能达成一致，就必须根据 Rule 36.01 提交动议，请法官批准。
• 进行方式：
  • 证人需要在宣誓下接受问讯，双方律师都在场；
  • 流程就像一个“小型庭审”：先由一方提问，然后是交叉询问 (cross-examination)，最后是再询问 (re-examination)；
  • 整个过程会被逐字记录，通常也会被录像。
• 费用承担：
  • 通常由提出申请的一方支付相关费用，包括庭审记录员、录像和其他开支。
• 在审判中的使用：
  • 如果是第三方证人，在证人缺席的情况下，录下来的证言通常可以直接在审判中使用，不需要再次申请；
  • 如果是当事人本人或与当事人关系密切的人的证词，则必须经过审判法官的许可，或所有当事人同意，才能在庭审中使用；
  • 当然，最终是否接纳证据，始终由法官决定。

在审判前需要录下证人的证言时，究竟该适用 Rule 34.19 还是 Rule 36.01，常常令人感到困惑。感谢 Hennessy法官在 J.M. v. Clouthier (2013) 一案中的裁决，我们如今对这两条规则的区别以及各自适用的情形有了清晰的认识。

• 案情经过：
  • 在一起民事诉讼中，原告依赖 Ms. Burns 的宣誓书作为关键证据；
  • 但 Ms. Burns 身患绝症，只剩几个月寿命；
  • 被告要求对她进行交叉询问，但原告律师拒绝，甚至说交叉询问会是对她的“折磨”；
  • 于是，被告提出动议：如果 Ms. Burns 不接受交叉询问或预先证言笔录，就应当将她的宣誓书从证据中剔除。
• 法律问题：
  • Ms. Burns 的宣誓书是否能直接被采纳并自动用于庭审？
• 裁定：
  • 否。
• 裁判理由 – Justice Corrick 指出：
  • 首先，程序上有问题，针对被告的动议，Ms. Burns 甚至没有被正式送达该动议，所以动议被暂缓；
  • 被告要求交叉询问完全合理；
  • 原告律师处理不当：第一没有依赖 Rule 36.01；第二把交叉询问描述成“折磨”；第三声称自己无法控制 Ms. Burns 出庭接受询问，但事实上原告律师应尽力配合。
• 启示：
  • 在证人可能缺席的情况下，必须依照 Rule 36.01 来保存证据；
  • 对方有权交叉询问，健康不佳不能成为拒绝交叉询问的借口；
  • 正确做法是进行预先证言笔录。

• 案情经过：
  • 罗马天主教牧师Bernard Cloutier是这场民事诉讼的被告，他多年前因性侵犯了四个小男孩而被送入狱五年；
  • 而在此民事诉讼中，原告担心 71 岁的被告年老体弱、健康不佳，将来可能无法出庭，因此要求将其证据开示 (discovery) 过程录像保存。
• 法律问题：
  • 原告能否依 Rule 34.19 将被告的开示录像，并在被告无法出庭时提交庭审使用？
• 裁定：
  • 能。
• 裁判理由：
  • Rule 34.19 赋予法院裁量权，即便没有证据表明证人一定缺席，也可允许录像；
  • Rule 36.01 则不同，它是完整的预先证言笔录，包括交叉询问和再询问，直接为审判使用；
  • 在本案中，录像保存开示是合理的预防措施，不会对被告造成不公，还能让法官或陪审团比单纯的文字记录获得更真实的印象。
• 启示：
  • 法院可运用 Rule 34.19 这一灵活工具保存证据；
  • 但要区分 Rule 36.01，它门槛更高，需要证明证人很可能无法出庭。

• 案情经过：
  • 原告因癌症接受化疗，她担心自己因病疲惫，届时无法作证，于是请求法院提前录取她本人及一位美国专家的证言。
  • 被告反对，认为案件核心在于当事人的可信度，所以必须现场接受法庭质证。
• 法律问题：
  • 因健康和实际困难，法院是否应允许原告和专家提前进行预先证言笔录？
• 裁定：
  • 否。
• 裁判理由 – Justice Myers 认为：
  • 此属医学证，并非法律证据，且过于“薄弱”，因为显示了原告“可能疲惫”，而非大概率无法作证。
  • 没有紧迫性：庭审并不临近，必要时日后仍可保存证言。、
  • 原告的申请，更像是战术上的“走捷径”，而非真正保存证据的需要。
  • 本案核心是核实证词的可信度，因此最佳方式是让证人亲自出庭。
• 启示：
  • 法院在批准预先证言笔录前，需要有充分、可信的证据证明证人很可能无法出庭；
  • 战术性或过早的申请会被法庭接受；
  • 此规则讲求“必要性”，而不是方便。
  • 法官一般会倾向于现场作证，特别是在信誉问题关键时；
  • 在判词中，Justice Myers 还问了一句：After all, what is the harm of recording an examination that might never be needed but will be available if it is needed?  他的意思是，提前录像的做法，表面看似无害，但如果过早使用这种方式，就可能导致不公、证据不完整，或者在案件尚未成熟时过早“锁死”证言。